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Avvalimento, da accertare la validità del contratto

Avvalimento, da accertare la validità del contratto
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08
FEB 19

La validità di un contratto di avvalimento va accertata in concreto dalla stazione appaltante applicando le regole civilistiche delle clausole contrattuali; il contratto è nullo se reca clausole generiche o meramente riproduttive del dato normativo o degli atti di gara.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, sezione quinta, con la pronuncia del 30 gennaio 2019, n.755 che affronta la questione della indeterminatezza di un contratto di avvalimento che in primo grado sarebbe stato erroneamente (secondo il ricorrente) qualificato come avvalimento operativo mentre avrebbe dovuto essere considerato come mero avvalimento di garanzia (e quindi non dichiarato come indeterminato).

I giudici, nel respingere il ricorso, hanno precisato che al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), per comprendere se un contratto di avvalimento sia nullo per indeterminatezza, occorre avere riguardo al contenuto specifico del singolo contratto (natura e tipologia delle prestazioni, oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall' impresa ausiliaria). Il contratto sarà nullo se reca «formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell' avvalimento stesso».

Così facendo, infatti, «la stazione appaltante non è messa in grado né di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall' ausiliaria nei confronti della concorrente, né di verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all' altra». Sia nel caso di avvalimento cosiddetto di garanzia, che in quello di avvalimento cosiddetto tecnico o operativo, per i giudici è necessario che l' indagine circa l' efficacia del contratto allegato sia effettuata «sulla base delle generali regole sull' ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali».

A cura di Italia Oggi pag.37 del 08/02/2019 – autore ANDREA MASCOLINI


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