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Avvalimento di «esperienze professionali pertinenti»: all'ausiliaria ruolo esecutivo nella gara

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APR 19

Nella ipotesi in cui l' avvalimento riguardi anche la pregressa esperienza maturata nei servizi oggetto di gara, l' articolo 89 del Dlgs 50 del 2016 impone che l' impresa ausiliaria assuma l' obbligo di esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell' avvalimento; quindi è difforme dal disposto normativo il contratto che non contempla alcun impegno dell' ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per cui le capacità erano richieste, integrante una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio «trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione». Lo stabilisce il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2191/2019 .

Il caso Il caso si riferisce ad una gara di servizi. Nella specie la procedura ha ad oggetto l' affidamento del servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell' infanzia e primaria. Il disciplinare di gara contemplava, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, l' avere esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica oggetto della gara. La stazione appaltante ha escluso la ricorrente poiché, a proprio avviso, il contratto di avvalimento fornito dalla stessa, mediante il quale l' impresa intendeva far valere il predetto requisito, era privo dell' impegno dell' ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio da affidarsi e di adeguata e specifica indicazione dei mezzi e delle risorse da prestare all' avvalente.

Il Giudice amministrativo confermando la legittimità della decisione assunta dalla Pa ha ritenuto che nel caso di specie, il contratto di avvalimento aveva ad oggetto il prestito del requisito di 'esperienza pregressa', dal che discendeva la necessità dell' impegno dell' ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, e non solo a trasmettere all' ausiliata il know how e la struttura organizzativa dall' esterno.

La decisione La questione giuridica giunta all' attenzione del Consiglio di Stato riguarda l' interpretazione dell' articolo 89, comma 1, del Dlgs n. 50 del 2016 in tema di «esperienza professionale pertinente». Infatti, nella fattispecie esaminata dal Giudice amministrativo, il requisito oggetto del prestito attiene alla capacità tecnico e professionale e presuppone non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare nell' espletamento del servizio di preparazione e distribuzione dei pasti, ma anche della esperienza pregressa, entrambi elementi necessari «per eseguire l' appalto con un adeguato standard di qualità» (secondo l' articolo 83, comma 6, del Codice dei contratti pubblici).

A riguardo il Consiglio di Stato ha chiarito che se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara «avvalendosi delle capacità di altri soggetti», ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l' ausiliata sia carente, l' ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell' articolo 89 contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti 'tuttavia' (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti 'solo' se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi).

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 16/04/2019 – autore GIOVANNI F. NICODEMO


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