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Illegittimo imporre la proroga all'appaltatore se le condizioni economiche sono cambiate

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LUG 19

La proroga del contratto d' appalto - prevista dall' articolo 106, comma 11 del codice dei contratti - rappresenta comunque una fattispecie derogatoria ed eccezionale da utilizzare per assicurare la continuità delle prestazioni durante l' espletamento del procedimento per individuare il nuovo affidatario.

L' istituto può essere utilizzato solo quando, oggettivamente, non sia possibile attivare i meccanismi concorrenziali e la stazione appaltante non può imporre la prosecuzione del contratto in presenza di condizioni economiche mutate in modo da determinare un indebito vantaggio economico a danno dell' appaltatore. In questi termini la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 3588/2019.
La vicenda Una stazione appaltante - avvalendosi della specifica previsione del capitolato d' appalto - aveva proceduto con la proroga del contratto nonostante il rifiuto espresso dell' appaltatore. L' operatore economico, per giustificare il rifiuto alla proposta, aveva evidenziato l' esigenza di considerare l' andamento dei prezzi che, nel caso delle prestazioni specifiche (fornitura di energia elettrica) risentivano di «uno scenario di mercato strutturalmente mutato». Alla luce di questa evoluzione del mercato, l' appaltatore ha riscontrato la richiesta di disponibilità avanzata dalla stazione appaltante «in termini negativi, evidenziando il pregiudizio economico che altrimenti le sarebbe derivato, stimato in circa 1.828.000».
Nonostante la risposta negativa, l' amministrazione ha ribadito la propria decisione, affermando che la richiesta di proroga tecnica si dovesse ritenere «doverosa e necessaria, nel pieno rispetto di quanto stabilito nei documenti di gara già accettati» dalla società «e fondati sull' art. 106, comma 11 del Codice dei contratti». La decisione della stazione appaltante è stata prontamente impugnata davanti al Tar di Trento che ha ritenuto prevalenti le ragioni della stazione appaltante. Secondo il giudice di primo grado la proroga programmata del contratto deve ritenersi legittima. Sempre secondo il ragionamento espresso nella prima sentenza è risultato prevalente - semplificando - l' impegno assunto dall' appaltatore con il contratto «di garantire, nelle more della conclusione della nuova procedura di gara, la continuità della fornitura agli stessi prezzi, patti e condizioni».
La decisione del Consiglio di Stato In appello - in via subordinata, l' istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia Ue per i rapporti tra proroga tecnica e indebita limitazione della concorrenza - il giudice di Palazzo Spada non ha condiviso il ragionamento espresso in primo grado. In primo luogo, non emerge dal contesto degli atti prodotti che, oggettivamente, la stazione appaltante si sia attivata per tempo per l' espletamento della nuova procedura di gara. Di quanto non risultano prove dell' avvio tempestivo del nuovo procedimento al fine di evitare le proroghe del contratto.
Il ritardo in realtà, è apparso interamente imputabile alla stazione appaltante addebitabile, in particolare, al «metodo da utilizzare per definire il prezzo da porre a base della gara da indire e sulla durata del nuovo contratto». Queste dinamiche hanno praticamente imposto l' utilizzo della fattispecie della proroga che, normalmente, è bene accetta dagli operatori economici. Da ciò l' illegittimità dell' atto di prosecuzione del contratto «in quanto dovuta non a oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma a un' indizione tardiva che» è apparsa «in realtà soggettivamente addebitabile all' amministrazione».
Lo stesso vantaggio economico - dato dalla differenza dei prezzi di contratto rispetto a quelli di mercato - secondo il Collegio «appare () sintomatico dell' illegittimità dell' uso dell' istituto di cui all' art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016» che la legge riserva a circostanze del tutto eccezionali e la cui ratio è solo quella di assicurare la continuità delle forniture pubbliche nelle more della gara. In sostanza - come da orientamento costante - la proroga (compresa quella programmata) ha carattere «derogatorio e di stretta interpretazione» e l' applicazione deve ritenersi «consentita solo se ricorrano le condizioni di legge», solo qualora, per ragioni oggettive, non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 10.07.2019 - autore STEFANO USAI


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